L’ordonnance du 23 mars 2006 réforme toutes les sûretés, tant personnelles que réelles, à l’exception du cautionnement. Sont ainsi modifiés :
- le droit de rétention : l’ordonnance fixe la liste des créanciers susceptibles de s’en prévaloir,
- la garantie à première demande ou garantie autonome,
- la lettre d’intention définie par l’article 2322 du code civil comme « l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ».
- la primauté des privilèges spéciaux sur les privilèges généraux est, sauf certains cas, consacrée ; les privilèges généraux s’exerçant dans l’ordre déterminé par l’article 2331 du code civil. Les privilèges mobiliers spéciaux étant classés par l’article 2332-3 du code civil.
- Le gage des meubles corporels, le gage portant sur un véhicule automobile, le gage sur stocks et le nantissement des meubles incorporels.
- La réserve de propriété,
- L’antichrèse dont le caractère réel est consacré. L’antichrèse-bail voit son champ d’application élargi en offrant au locataire qui est le débiteur, la possibilité d’imputer le montant de son loyer sur celui de sa dette.
- L’hypothèque : l’hypothèque de créances futures, l’hypothèque rechargeable, le prêt viager hypothécaire.
Les innovations techniques affectant l’hypothèque.
- Clarification du régime de l’hypothèque de biens indivis (art. 2425 du code civil).
- Si le principal de l’obligation doit être acquittée à une ou plusieurs dates déterminées, la date extrême de l’inscription est au plus postérieure d’un an à la dernière échéance, sans que la durée de l’inscription puisse excéder 50 ans.
- Si l’échéance ou la dernière échéance est indéterminée (prêt viager hypothécaire, hypothèque rechargeable), la durée de l’inscription est librement déterminée par les parties sans pouvoir excéder 50 ans.
- Il existe désormais un acte notarié simplifié. L’ancien article 2158 devenu le nouvel article 2441 comprend un nouvel alinéa ainsi rédigé : « lorsque la radiation porte sur l’inscription d’une hypothèque conventionnelle, elle peut être requise par le dépôt au bureau du conservateur d’une copie authentique de l’acte notarié certifiant que le créancier a, à la demande du débiteur, donné son accord à cette radiation ; le contrôle du conservateur se limite à la régularité formelle de l’acte à l’exclusion de sa validité au fond ».
L’hypothèque rechargeable.
Le débiteur peut ainsi offrir, ultérieurement, la même hypothèque en garantie de plusieurs créances, « autres que celles visées dans l’acte constitutif » dans la limite d’un montant maximal « que l’acte mentionne à peine de nullité ».
Le montant pour lequel l’hypothèque rechargeable est inscrite peut être supérieur à celui de la créance initiale.
Les dispositions introduites au Code de la Consommation pour encadrer l’hypothèque rechargeable dans le crédit mobilier ou immobilier précisent que l’offre de crédit doit comporter en annexe, un document intitulé « situation hypothécaire » qui indique « le montant maximal garanti prévu par la convention constitutive d’hypothèque », « le montant de l’emprunt initial souscrit »et, « le cas échéant, le montant du ou des emprunts ultérieurement souscrits » (art L 313-14-1 C consom) : ce qui présuppose que le montant de la garantie peut être différent de celui de la créance initiale. En outre, l’article 2428 alinéa 3, 3° qui exige la « mention expresse » sur le bordereau « de la clause de rechargement prévue à l’article 2422 » doit préciser l’indication du montant maximal garanti.
Chaque créance bénéficiera du rang de l’hypothèque initiale. Cette faculté pourra être exercée soit dès l’origine, soit ultérieurement. L’accord du créancier initial sera nécessaire uniquement à l’égard des hypothèques inscrites avant la publication de l’ordonnance.
Une exception : le créancier qui inscrit une hypothèque conservatoire sur un immeuble déjà grevé d’une hypothèque rechargeable prend le pas sur les créanciers qui publieraient ultérieurement, une convention de recharge : au regard d’une hypothèque conservatoire, une convention de recharge prend rang à la date de sa publication.
Une convention de recharge suppose-t-elle que la première créance ait été payée ? NON. Simplement, le nouveau créancier se trouvera, par rapport au premier, dans la situation d’un créancier de second rang. C’est dire que sa sûreté sera précaire si la créance originaire est susceptible, le moment venu, d’absorber l’intégralité de la créance hypothécaire : risque particulièrement fort s’il s’agit d’une créance future au montant incertain, comme le solde débiteur d’un compte courant, un crédit revolving à un non consommateur, ou le prix de la fourniture à venir de biens ou de services futurs.
Une nouvelle hypothèque de second rang, présente-t-elle quelque utilité en présence d’une hypothèque de premier rang rechargeable ? OUI, dans le cas où la nouvelle créance est d’un montant supérieur à celui de l’hypothèque rechargeable et pour autant que la valeur de l’immeuble le permette. Cela dit, le second créancier devrait, en toute hypothèse, se faire consentir, en même temps qu’une hypothèque de second rang, une convention de recharge pour le mettre à l’abri d’un créancier qui se glisserait ultérieurement dans l’hypothèque rechargeable et qui le primerait sur le prix de la vente d’un immeuble dont la valeur aurait baissé.
Tout créancier potentiel aura intérêt à profiter de l’hypothèque rechargeable de préférence à une hypothèque de second rang puisque l’hypothèque rechargeable protège tous les créanciers successifs qui bénéficient d’une convention de rechargement.
COUT FISCAL :
A l’origine, la conclusion de l’avenant devait donner lieu à la perception du droit fixe de 125 € applicable aux actes innomés et son inscription à la conservation des hypothèques donnait lieu à la perception de la TPF.
Aux termes de l’instruction du 12 octobre 2006, l’administration met en vigueur l’article 4 du projet de loi de finances pour 2007 adopté en conseil des ministres le 27 septembre 2006. Cet article prévoir d’exonérer, à compter de cette date, du droit fixe et de la TPF, la rédaction de ces avenants.
Pour être exonérés, les avenants doivent satisfaire aux conditions suivantes :
- être conclu par une personne physique et porter sur une hypothèque inscrite en garantie d’une obligation qu’elle a elle-même contractée,
- être inscrite avant le 1er janvier 2009.
L’exonération temporaire du droit fixe et de la TPF s’applique aux actes notariés dressés à compter du 27 septembre 2006.
Salaire du conservateur des hypothèques : le décret n°2006-729 du 22 juin 2006 fixe à 0,05% le taux du salaire du conservateur perçu :
- à raison de la publication de la convention de rechargement de l’hypothèques (CGI annexe III art 294),
- en cas de radiation de l’hypothèque, au vu de l’acte notarié attestant l’accord du créancier (CGI annexe III art 295).
Il résulte de l’instruction du 12 octobre 2006 que la convention de rechargement est publiée sous forme de mention en marge de l’inscription initiale.
L’article 59 de l’ordonnance du 23 mars 2006 permet la transformation en hypothèque rechargeable d’une hypothèque inscrite antérieurement à la date de publication de l’ordonnance, par la rédaction d’un avenant prévoyant que l’hypothèque peut être affectée à la garantie d’autres créances dans les conditions de l’article 2422 du code civil.
L’avenant fait donc l’objet d’un bordereau.
Avenant contenant convention de rechargement : ne pas oublier de mentionner le montant maximal garanti dans l’acte et sur le bordereau.
Le prêt viager hypothécaire ;
Le crédirentier ne se dessaisit pas de son droit de propriété sur l’immeuble objet du viager. Uniquement affecté à la vie privée, il ne peut être conclu, à peine de nullité pour les besoins d’une activité professionnelle.
Le remboursement du prêt ne peut être exigé qu’au décès de l’emprunteur. Il peut être exigé par anticipation en cas d’aliénation ou de démembrement de la propriété du bien hypothéqué.
Lors du décès de l’emprunteur, ses héritiers peuvent rembourser le prêt contracté, mais la dette est limitée à la valeur de l’immeuble hypothéqué estimée au jour de l’ouverture de la succession. A défaut, le créancier peut, à son gré, soit poursuivre la vente sur saisie de l’immeuble dans les conditions du droit commun, soit se faire attribuer l’immeuble par décision judiciaire ou en vertu d’un pacte commissoire.
Conditions de fonds :
Le prêteur doit être un établissement de crédit ou un établissement financier et l’emprunteur une personne physique.
Le prêt doit être conforté par une hypothèque consentie sur un immeuble appartenant à l’emprunteur et affecté à un usage exclusif d’habitation (ce qui n’exclut pas l’habitation par un tiers).
Il doit s’agir d’un prêt IN FINE, le capital et les intérêts n’étant exigibles qu’à l’échéance du terme ; d’autre part, le terme ne peut être que le décès de l’emprunteur ou, dès avant ce décès, soit l’aliénation de l’immeuble (à titre onéreux ou à titre gratuit), soit le démembrement de la propriété.
Le prêt ne peut être destiné à financer une activité professionnelle.
Conditions de forme :
La conclusion du prêt doit être précédée d’une offre de prêt qui, émanant du banquier, contient un certain nombre d’informations, notamment, la valeur du bien qui serait hypothéqué estimée par un expert ; dans le cas où le prêt prendrait la forme d’un versement unique en capital, un état des intérêts accumulés au terme de la durée prévisionnelle du prêt afin que l’emprunteur puisse « connaître le moment où il aura épuisé l’actif net de son logement ».
L’offre doit être maintenue pendant un délai de 30 jours au moins et ne peut être acceptée qu’aux termes d’un délai de réflexion d’au moins 10 jours à compter de sa réception. Sanction : déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts.
Le contrat de prêt doit être notarié.
Obligations :
Le capital peut être payable en une seule fois ou par versements périodiques. L’obligation est sujette à révision par la volonté unilatérale de l’emprunteur qui peut demander une suspension ou un rééchelonnement des versements périodiques.
Le prêteur est pourvu d’un droit d’inspection, d’accéder à l’immeuble pour en vérifier l’état.
La dette de l’emprunteur, capital et intérêts, ne peut excéder la valeur de l’immeuble à l’échéance du terme.
Si l’opération se dénoue par le décès de l’emprunteur, l’estimation sera convenue entre les héritiers et le prêteur, ou se fera à dire d’expert. Si l’opération se dénoue par l’aliénation de l’immeuble, elle suivra la valeur « retenue dans l’acte de cession ».
Cette dette est, pour les héritiers, un article du passif successoral.
Entrée en vigueur : 1er janvier 2007 .
